GİRİŞ

1970’li yıllardan itibaren üretim ve hizmet sektörlerinde ağırlığını arttırmaya başlayan yazılımlar, günümüze gelindiğinde gerek kişilerin hayatlarında gerekse de işletmelerin hayatlarına devam edebilmeleri için vazgeçilmez bir unsur haline gelmiştir. Basit ofis yazılımlarından, üretim planlama ve tasarım yazılımlarına dek yazılımlar modern dünyayı şekillendiren en önemli yapı taşı halinde gelmiştir. Ancak bu kadar sık kullanılan ve yaşamın ayrılmaz bir parçası halinde gelen bilgisayar yazılımları hususunda hukuki ihtilaflar da günden güne çeşitlenmekte ve karmaşıklaşmaktadır. İşbu ihtilafların başında da yazılımların  tamamen yasal yollarla satın alınan lisans hakkının son kullanıcı lisans sözleşmesinde kısıtlanmasına rağmen hak sahibi son kullanıcı tarafından 3. kişilere devrinin hukuki olarak geçerliğinin bulunup bulunmadığı; bir başka deyişle yazılımların ikinci el olarak satışının hukuken geçerli olup olmadığı sorusu gelmekte olup, işbu makalede bu soruya ışık tutulacaktır.

İşbu devrin geçerli olup olmadığı hususu ise 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu üzerinden incelenmelidir. Zira bilgisayar yazılımları Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda eser olarak düzenlenmiş olmakla birlikte aşağıda da açıklanacağı üzere; işbu kanunda hak sahibinin yazılımın eser sahipliğinden kaynaklanan haklarına tecavüz gerçekleştirilmesi halinde hem ceza hukuku kapsamında hapis cezası ve adli para cezası düzenlenmekte hem de özel hukuk kapsamında tazminat ve ek yükümlülükler düzenlenmektedir.

YAZILIM SATIŞI İLE HAKSAHİBİ SON KULLANICIYA SINIRLI LİSANS HAKKI TANINMASI

Uygulamada kişilerin en çok yanıldığı husus, bir yazılım satın alındığında yazılımın tam mülkiyetinin son kullanıcıya geçtiği yanılgısıdır. Bir yazılım, FSEK kapsamında değerlendirildiğinde bir eser olmakla birlikte hak sahibine maddi ve manevi birçok hak tanıyan bir bütünden oluşmaktadır. Doğal olarak kısıtlı bir meblağ ödeyerek son kullanıcının tüm bu haklara sahip olması da doğal hayatın akışına aykırılık teşkil edecektir. Zira yazılım satışı sözleşmesi uygulamada satış sözleşmesi olarak nitelendirilse dahi hukuken sınırlı haklar tanıyan bir “lisans sözleşmesi”dir.

Esasen yazılımın son kullanıcıya satışı ile kastedilen; belirli bir ücret karşılığında yazılımın belirli bir süre ve kapsamda kullanılması için son kullanıcıya sınırlı bir lisans hakkı tanınmasıdır. Bu kapsamda kullanıcılar son kullanıcı lisans sözleşmesinde belirtilen kapsam ve süre ile yazılımı kullanma ve lisans sözleşmesinde izin verilen sayıda çoğaltma hakkını elde ederler. Bunun dışında son kullanıcının hak sahibinin sahip olduğu eser sahipliğinden kaynaklanan haklara işbu lisans sözleşmesi ile haiz olması söz konusu değildir.

TÜRK HUKUKU VE AVRUPA ADALET DİVANI KARARLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME

FSEK m. 71 incelendiğinde bir eseri icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişiler hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunacağı düzenlemesinin yer aldığı görülmektedir.

İşbu madde uyarınca Türk mahkemeleri FSEK m.20’de belirtilen çoğaltma hakkının da ihlal edildiği gerekçesiyle lisanssız yazılım kullanan kişi ve kurumlar aleyhinde yıllardır kararlar vermektedir.

Ancak; yasal yollarla elde edilmiş bir lisans hakkının 3. kişilere ücret karşılığı satılmasının cezai yönden FSEK m.71’i ihlal edip etmediği hususu için ise FSEK m.23’te düzenlenen “yayma hakkı” kavramının incelenmesi gerekecektir. Yayma hakkı FSEK m.23’te;

c) Yayma hakkı:

Madde 23 – (Değişik: 21/2/2001 -4630/14 md.)

Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak veya diğer yollarla dağıtmak hakkı münhasıran eser sahibine aittir.

Eser sahibinin izniyle yurt dışında çoğaltılmış nüshaların yurt içine getirilmesi ve bunlardan yayma yoluyla faydalanma hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Yurt dışında çoğaltılmış nüshalar her ne surette olursa olsun eser sahibinin ve/veya eser sahibinin iznini haiz yayma hakkı sahibinin izni olmaksızın ithal edilemez. Kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi eser sahibinde kalmak kaydıyla, belirli nüshaların hak sahibinin yayma hakkını kullanması sonucu mülkiyeti devredilerek ülke sınırları içinde ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra bunların yeniden satışı eser sahibine tanınan yayma hakkını ihlal etmez.”

şeklinde düzenlenmiş olup, bir eserin yurtiçinde veya yurtdışında yayınlanması hakkı münhasıran eser sahibine tanınmıştır. Burada ihtilaf konusu olan husus ise; ilk satışı yapılmış bir yazılımın/eserin tekrardan bir 3. kişiye devrinin işbu madde kapsamında eser sahibinin haklarına karşı bir tecavüz oluşturup oluşturmadığı hususudur.

Yıllar boyunca yazılım şirketleri işbu madde kapsamında dahi bir son kullanıcının satın aldığı yazılımı 3. kişilere devredemeyeceğini, bu durumun eser sahibi şirketlerin fikri mülkiyet hakkı ihlali olduğunu iddia etmişse de Yargıtay 11. Hukuk Dairesi bu duruma kesin olarak netlik kazandıran bir hüküm vermiştir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi; 2014/17376 E., 2015/8772 K. numaralı ve 30.06.2015 tarihli  kararı ile Davalı yazılım şirketinin son kullanıcı lisans sözleşmesine dayanarak dava konusu yazılımın Davacı tarafından 3. Kişilere satışının gerçekleştirilmesinin fikri mülkiyet hakkı ihlali olduğuna yönelik iddialarını reddetmiştir. Yüksek Mahkeme kararında; yerel mahkemenin lisans sözleşmesinin 16. maddesinde yazılımın 3. kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilebileceğinin düzenlendiği, bu kısıtlamanın telif koruması ile ilgili olmayıp, programın ticarileştirilmesi yöntemine ilişkin akdi bir düzenleme olduğu, taklit söz konusu olmadığından orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan sözleşmenin 16. maddesinin fikri mülkiyet korumasını değil ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı hedeflediği; işbu sebeple bu maddenin fikri sınai haklara gerçekleşen bir tecavüzle ilgili olmadığını ve bir yazılımın tamamen yasal yollarla satın alınmasının ardından 2. el olarak 3. kişilere satışının FSEK m.23/2 kapsamında ihlal teşkil etmeyeceğine ve Davalının sahip olduğu teknoloji nedeniyle lisans sözleşmesi gereğince programların ilk kez hangi bilgisayarlara yüklendiğini ve hangi bilgisayarda yüklü olduğunu kontrol edebilecek durumda olduğu, elde edilen yazılımların aynı zamanda başka bilgisayarlarda aktif olarak kullanılmakta olduğunun Davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle dair kararının onanmasına karar vermiştir.

Özetlemek gerekirse Yüksek Mahkeme; tamamen yasal yollardan satın alınan bir yazılımın, hak sahibi (son kullanıcı) tarafından 3. kişilere devrinin eser sahibi yönünden bir fikri mülkiyet hakkı ihlali oluşturmadığına hükmetmiştir.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken hususlar bulunmaktadır. Yasal yollardan satın alınan bir yazılımın, hak sahibi (son kullanıcı) tarafından 3. kişilere devrinin herhangi bir fikri mülkiyet hakkı ihlaline sebebiyet vermemesi için dikkat edilmesi gereken iki önemli husus bulunmaktadır. Bu hususlar;

  • Yazılımın tamamen yasal bir şekilde elde edilmesi;
  • Yazılımın sadece eser sahibince izin verilen sayıda bilgisayarda/elektronik ortamda kullanılması yoluyla eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlal edilmemesi;

gerekmekte olup, bu iki koşulun da aynı anda sağlanmaması halinde; bu durum FSEK m.23/2 kapsamında değerlendirilemeyecek olup, bu durum eser sahibinin m.20 kapsamında çoğaltma hakkının da ihlali anlamında gelecek olup, eser sahibinin FSEK m.68 ve 71/1 kapsamında eser sahipliğinden doğan haklarını koruma imkanı ortaya çıkacaktır.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin kararında belirttiği gibi Avrupa Adalet Divanı da yazılımların 3. kişilere satışının gerçekleştirilmesi hususunda kararlar vermiş olup, bu kararlardan bir tanesi UsedSoft GmbH ./. Oracle International Corp., arasındaki davada verilen 3 Temmuz 2012 tarihli karardır. İşbu kararda da Yüksek Mahkeme;  sınırsız süreli kullanım hakkı tanıyan bir lisans sözleşmesi ile hak sahibine kullanım hakkı tanınmış ise; işbu yazılımın orijinaline bir zarar gelmemiş, kaybolmamışsa işbu yazılımın 3. kişilere satışının gerçekleştirilebileceğine hükmetmiştir. Yüksek Mahkeme bu kararı ile yazılımın ancak orijinal halinin 3. kişilere devrinin yasal olduğunu, yedek kopyaların devrinin esas yazılım gibi devredilemeyeceğine hükmetmiştir.

SONUÇ

Türk hukuku ve Avrupa Adalet Divanı’nın kararları ışığında Türkiye’de tamamen yasal yollardan satın alınan bir yazılımın, hak sahibi (son kullanıcı) tarafından 3. kişilere devrinin eser sahibi yönünden bir fikri mülkiyet hakkı ihlali oluşturmamaktadır. Ancak bu devrin devreden hak sahibi son kullanıcı nezdinde cezai ve hukuki yükümlülük doğurmaması; yazılımın tamamen yasal bir şekilde elde edilmiş olması ve devredilen yazılımın sadece eser sahibince izin verilmiş sayıda bilgisayarda/elektronik ortamda kullanılması yoluyla eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlal edilmemesi koşullarının her ikisinin de sağlanması yoluyla ile gerçekleşebilecek olup, işbu koşullardan herhangi birinin veya ikisinin sağlanamaması halinde bu durum FSEK m.20 ve 23/2 yönünden ihlal teşkil edecek olup eser sahibinin FSEK m.68 ve 71/1 kapsamında eser sahipliğinden doğan haklarını koruma imkânı ortaya çıkacaktır.

Profesyonel destek almak isterseniz iletişim sayfamızdan bize ulaşabilirsiniz.